官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同，是国际私法最大的发展，其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理，在坚持法律选择规则的稳定性的同时，补充进法律适用的灵活性，提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性，也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定，表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴，积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

    5、弹性连结原则的引入和扩大

    弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展，这项原则的采用形式有三种，一是最密切联系原则的采用，二是任意选择性连结因素的采用，三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]

    虽然是60年代的法规，但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及，表现在几个方面：一是确定本国法和住所地法；二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外，还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法，但是，如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时，则要依据该法确定法律行为方式的效力；三是确定法律行为的成立及效力的准据法；四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素，而没有采用有条件选择的连结因素，[22]其实，就上述第二方面规定的意思看，在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的，但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的，即如果当事人指定了法律，应该优先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

    新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外，还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素，运用范围已经得到扩大，包括：本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意代理、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势，是韩国国际私法先进性的又一表现。

    6、当事人意思自治的扩大

    当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则，且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则，[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大，不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用，[26]还在任意代理、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则，[27]而且，法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合，一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候，即前述准据法确定的例外情况，具体说是：如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律，但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况，也就是说，即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系，但如果当事人已经合法选择了准据法，那么就只能适用当事人选择的法律，而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律；二是接受反致的时候，即如果法规指定的外国法反致韩国法律时，韩国法院可以适用本国法律，但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候，即如果当事人已经选择了准据法，则法院不能接受反致。[28]此外，法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较，在采用当事人意思自治原则方面，新的法规较旧的法规有了很大发展，新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。

    7、接受反致的范围的扩大

    1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致，即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时，韩国法院可以接受这种反致，适用内国法律，此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围，新法规规定，只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律，韩国法院就可以接受这种反致，即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外，新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]

    8、实体法内容的考虑

    提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度，是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展，目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护，其方法是通过直接关注相关实体法的内容，选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度，体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展，其中之一就是接受了“结果选择”的新观念，在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下，适当考虑了实体法的内容，倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时，设置了较多可选择的连结点，目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法；[34]在确定扶养准据法时，法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法；[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时，法规限制了当事人意思自治的效力，以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]

    9、国际公约的考虑

    2001年国际私法作为一部现代法规，在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定，并接受和纳入了这些规定，使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定；[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定；[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定；[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]

    10、国际裁判管辖规定的扩大和新设

    早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定，国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大，使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则，在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定，[45]此外，旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]

    11、内容的补充和体制的完备

    2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意代理、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定，1962年涉外私法中没有这些规定。此外，法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充，使法规的体制更加完备，确保了法律的安定性，也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] 【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年。

    [2] 【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决；大法院1982年8月24日宣告81da684判决；大法院1990年4月10日宣告89da ka20252判决；大法院1992年7月14日宣告92da2585判决；汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93ga hab19069判决；大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。

    [3] 【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第3页－第5页，芝山，2001年9月版。

    [4] 【韩国】法务部：《国际私法解说》，第4页－第8页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第5页－第11页，芝山，2001年9月版。

    [5] 【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演、朴正基、金仁猷：《国际私法》，第57页－第96页，法文社，2002年版；【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第130页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第194页，正一，1992年版。

    [6] 2001年《韩国国际私法》（中文）全文载于《中国国际私法与比较法年刊》（2003），法律出版社，2003年。

    [7] 【中国】中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月版。

    [8] 2002年《中华人民共和国民法》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”。

    [9] 【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演 等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

    [10] 【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页－第16页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演 等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

    [11] 1962年《韩国涉外私法》第16条－第19条、第22条。

    [12] 【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演 等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

    [13] 2001年《韩国改正国际私法》第37条－第40条、第45条。

    [14] 【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演 等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。

    [15] 2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条－第29条、第32条、第37条－第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条－第50条。

    [16] 【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页，芝山，2001年9月版；【韩国】金 演 等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。

    [17] 2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。

    [18] 2001年《韩国改正国际私法》第8条。

    [19]【中国】沈 涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），第200页－第217页，中国政法大学出版社，2002年9月版；【中国】沈 涓：《论发展中的最密切联系原则》（论文），载《当代国际私法问题》，武汉大学出版社，1997年3月版；【中国】沈 涓：《合同准据法理论的解释》，第108页－第130页，法律出版社，2000年9月版。

    [20] 【中国】韩德培主编：《中

转贴于 大学生素质网 Http://Www.Uscc.Com.Cn

本文引用地址：http://www.uscc.com.cn/Discourse/Demonstrate/Law/Internationalf/200609/Discourse_4593.htm

[1] [2] [3]

责任编辑：