可以作为执行标的的。但是如果某种赠予就是专门针对债务人的经济窘况而为的,把这种财产进行概括分配就会违背赠予人的本意,那么可以把这种赠予划归自由财产的范围。人身损害赔偿金因为是为了弥补债务人的人身损害的情况,所以应当归入自由财产的范畴,美国破产法规定债务人可以保留不超过15,000美元的人身伤害费(不包括损害赔偿金),这种限制笔者觉得没有必要,首先所有的人身伤害无论是身体上的还是精神上的都是十分严重的,对人身伤害的赔偿其重要性要远远高于破产中债权人的债权,美国作出最高限额的一个重要原因就是人身损害的受害人在美国往往可以获得巨额的精神赔偿,这种情况在我国出现的几率是很小的,即使获得赔偿,其损失是存在的,在债权人的债权和债务人的人身损害保护两者之间还是应当保护后者,如果债务人获得的精神损害赔偿过于巨大超过了社会的合理承受能力,那么问题在于法院,而不在于赔偿金。所以对于人身损害赔偿金应当作为自由财产的范围。对于退休金而言,因为退休后的债务人一般没有从新就业的可能,所以也就没有了破产法意义上的全新开始的机会,而且我国规定的退休金一般是与中国国情相适应的,数额不会过大,所以归入自由财产的范围应当是顺理成章的事情。对于保险费来说则是比较复杂的,对于一些人身伤害、失业救济等具有人身性质和社会公益性质的保险费应当归入自由财产,对于一些财产的保险费则应当区分情况,如果该财产是自由财产,该保险费归入自由财产;相反,如果该财产不属于自由财产,则归入破产财产。知识产权应当作为破产财产,但是未发表的、未公开的知识产品则是比较复杂的问题。基本的思路是,如果该产品是工业产权性质的,如商标、专利、商业秘密等可以作为破产财产,但是对于一些人身性质较强的如作品,可以不作为自由财产,这主要是因为后者更侧重于人身性质,强制发表是不合适的。但是无论哪种情况下,债务人在知识产品上的人身权不应当受到剥夺。
由于自由财产的内容是千变万化的,很难作出一个准确的界定,因此要搞清楚这个问题必须对每一种类的自由财产进行专门的研究,而这是本文力所不逮的,有待于更多更深入的研究和实践中法官的创造性执法。
五、自由财产转换行为
所谓自由财产转换行为是指在破产前债务人将不属于自由财产的财产转换为自由财产或者购买自由财产的行为,美国称为"bankruptcy planning" 。前文业已提及,对于没有住房的债务人来说自由财产制度并不为其提供住房,所以债务人在破产前会尽力购买房产或者出售其他不属于自由财产的财产用于购买房产。这种行为是屡见不鲜的。从常理而言,这种破产前的转换财产行为是不道德的,如果法律允许债务人的这种做法,势必要损害债权人的利益,但换一个角度讲,如果法律禁止债务人在破产前把财产转换为自由财产,自由财产制度也就失去了存在的意义。美国一位学者曾经指出:"从常识和公平的角度考虑,似乎一个人的财产和收入应该被首先用于偿还他未清偿或拒绝清偿的债务,这应该是一个指导性的原则。但这项原则应该有一条限制,即债务人和其家庭不应该因此而一贫如洗,只能依靠救济生活,应该留给他们足够的财产用于维持生活,以获得经济上的全新开始。" 美国国会在通过破产法时,也专门对此作出了说明,"根据法律,允许债务人在提出破产申请前将非自由财产转换为自由财产,这种做法并不构成对债权人的欺诈,因为债务人有权利用法律提供的保护来尽可能地扩大其自由财产的范围"。 可以看出,美国破产法中,债务人在破产前夕将非自由财产转换为自由财产,以达到不让债权人取得这些财产的目的,该转换行为本身并不构成欺诈,债务人也不会因此而丧失可能获得的自由财产。对此,一位著名的破产评论家认为:"如果不允许债务人将财产转换为自由财产将是非常残酷的,尤其是在自由财产规定非常严格的案件中。" 因此,即使当时债务人处于无力偿债的境地,单纯的破产前转换财产的行为并不被认为构成欺诈。但是,如果有证据能够证明债务人在转换财产时存在欺诈意图,债务人的自由财产申请也会被拒绝。由于事实上很少有直接证据能够证明这一点,法院一直以来对证据的要求是能够证明"欺诈的表面证据"(extrinsic evidence of fraud),例如:在破产前夕的转让财产行为,债务人借钱购置自由财产,家庭成员之间的转让,向债权人隐瞒转移行为或就转让行为向债权人作虚假表示,低价出售非自由财产等,所有这些都足以证明债务人的欺诈意图。但实践中认定债务人是否有欺诈意图往往要受到各种因素的影响,有时考虑到转换行为的数额,法院就会不太关心是否有明显的欺诈证据。在一个案例中,债务人将价值700,000美元的非自由财产转换为属于自由财产的保险和养老金保单。虽然未发现"欺诈的表面证据",但法院认为债务人的转换行为数额过于巨大,已经超出了破产法的"全新开始"原则所能容许的范围。所以该转让行为是无效的,这些财产不能作为自由财产。 有一位法官曾说,总要考虑到事情的程度,借用俗语来说,小猪长成大猪,就是该杀的时候了。价值很高的财产,蒙混过关就比较困难。法官的公平感对于案件的结果有着极大的影响。而法官作为一个整体,他们的公平感和社会普通公众的公平感在很大程度联系在一起。 在美国存在大量转换行为的原因主要在于各州之间的规定不统一,特别是对于像德克萨斯州这样自由财产范围很大的州,这种情况就会比较多。我国可以借鉴美国的做法,一般不予制止,除非这种转换行为极大的损害了债权人的利益,所购买的自由财产价值过于巨大。对于这种情况,法院可以撤销该交易, 并且对于债务人准备通过转换行为获取的自由财产不予支持,即因为该自由财产已经不存在了,债务人不能获得该自由财产,也不能获得相应的价款。这属于间接的剥夺债务人的自由财产权。
六、自由财产与担保权
自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上分析担保财产与自由财产是不同的,但是因为自由财产反映的是一种所有关系,而担保财产反映的是一种他物权关系,所以两者又可能指向同一物,两者之间的冲突又是难免的。担保权有不同的种类:协议担保,如抵押、质押;法定担保如留置;在美国还规定有价款担保权益。 在自由财产权和担保权之间出现冲突是显然的。对于担保来说,特别是通过合同订立的担保,其目的就是为了担保债权人债权的实现,所以破产法中专门规定了别除权对这种担保权进行保护,而破产法中有关别除权的规定是否适用于自由财产则是值得探讨的。别除权主要是把破产财团中的担保财产从破产财产中分离出来,而自由财产的目的也是把授权给债务人的财产从破产财产中分离出来。从两种制度的本质上去考虑,
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