的结合是保证我国自由财产立法的关键中的关键。
对于自由财产的价值是否应当有最高限制。对于自由财产的总价值是否应当有限制?对单个自由财产的价值是否应当有限制?这是比较有争议问题。美国破产法对于每一类自由财产都有价值限制。尽管美国各州自由财产的规定变化是十分大的,但是他们中的大多数遵循以下的模式:规定可以作为自由财产的种类并且在自由财产上加上价值限制。 其他国家对于债务人的固定收入大都有限制,如工资等,但是对于其他自由财产没有明显的具体价值额的限制。笔者觉得这种看法是正确的,各个地区可以规定本地区自由财产的具体额度,但是对于破产法来说不应当作出具体的规定。即使破产法作出弹性规定也很难适应我国地区间经济上的不平衡和生活水平快速发展的现实。再者说来,如果各种具体的自由财产确定了,自由财产的总值也就相应确定了,所以没有必要规定自由财产的最高限额。
(四)我国关于自由财产范围立法的具体设计
我国对自由财产进行立法时,其范围主要包括以下三个方面:维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产;债务人职业所需要的财产;与债务人具有特定人身关系的财产。需要特别指出的是,这里所说的财产包括动产、不动产、债权、知识产权等财产的诸多表现形式。由于自由财产制度的内容过于分散和凌乱,不可能面面俱到,所以笔者只能进行概括性的、典型性的分析。
1.维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产
维持债务人及其扶养的家属生活需要的财产是指广义上的财产,包括债务人及其扶养家属生活所必需的费用。依据财产的不同表现形式可以分为三类:维持债务人及其扶养家属生活需要的费用、维持债务人及其扶养家属生活需要的动产和维持债务人及其扶养家属生活需要的不动产,分别简称为生活费用、动产和不动产。这些财产用于债务人及其家属的基本的吃、穿、住、用、行和教育。主要包括基本的炊具、粮食、衣服、被褥、生活用具、文具、金钱等。基本的生活资料难以一一列举,具体司法实践中仍需法官灵活掌握,但是必须进行一定的限制,特别是对大件商品的限制。下面进行简要的分析:
不动产。在我国对于自然人来说主要的不动产就是房屋的所有权和土地的使用权,对于农民来说还有土地的承包使用权。首先,对于农民的土地承包使用权不应当作为执行的对象,因为土地是农民赖于生存的主要生产资料,不能作为执行的对象,而且依据我国的相关法规,土地承包权不能自由转让,所以农民的土地承包使用权应当排除在执行的标的之外,四荒土地的承包使用权到是一个值得研究的问题,一般来说,四荒土地是债务人投资的对象,作为一种被投资的对象,应当具有可执行性,因此一般来说可以作为执行的对象,但是因为四荒土地一般属于国家或者集体所有,其转让要受到诸多限制,所以应当在符合国家的有关法律和政策的基础上进行转让;其次,对于土地使用权来说,如果是房屋的土地使用权,因为作为民法的基本原则是"地随房走",所以只要确定了房屋的所有权问题就解决了土地的所有权问题;对于其他土地使用权,例如私营企业的厂房所占有的土地的使用权,因为其本身是一种生产资料,当然可以作为执行的对象,不能归入自由财产的范围;最后,对于房产(房屋和土地使用权)来说是个争议颇大的问题,房产也是美国联邦法和州法争论的焦点, 如前文所述,各州和联邦之间在房产上存在巨大的争议,联邦破产法仅仅允许债务人保留价值不超过15,000美元的用于居住的动产或不动产或者用于安葬债务人或其被扶养人的墓地,而德克萨斯州规定债务人可以保留面积在两百英亩以内的土地上的任何房产。我国由于国民的购买力较低,所以房产还是一般国民的主要财产,完全有可能房产就是债务人债务产生的主要根源。因此,对此必须慎重把握。笔者的建议是,首先对于债务人的房产进行评估,作为自由财产可以提供给债务人的房产应当是低收入水平家庭的住房水平,比如说以安居工程的房价作为中等或者中等偏下生活水平家庭的住房,那么只能向破产债务人提供同类安居商品房的价格适中的二手房,以此为依据向债务人提供一个自由财产中的房产价格,如果债务人的房产估价远远高于这个价格,那么债务人就应当从此房的出售价款中取得相应的用于购买自由财产提供的二手房的价款,用于购买新的住房;另外可以进行变通,比如破产债务人可以与债权人达成不免责协议,即在房产超过自由财产价值以上的价值不免责,债务人在一定期限内对债权人进行清偿,如果到期不能清偿,可以将该房产折价;债务人与债权人达不成协议,则只好将此房产出卖,这主要是基于房产往往对债务人比较重要,并且中国房地产市场尚未成熟考虑。举例来说,债务人的房产价值人民币15万元,债务人全家五口人,按照国家基本的人均居住面积应该为每人10平方米,而同期安居工程的住房的价格为每平方米1000元,二手旧房的均价为每平方米800元,那么债务人应当得到的属于自由财产的房产应当是5×10×800=40000元,债务人房产中不属于免责的部分为11万元人民币,如果债务人能够与债权人达成协议,比如在三年内债务人清偿这11万元,则准予债务人仍然居住该房屋,债权人可以要求这三年中的利息,对于债务人来说,其他债务已经免责,在三年内仅仅用收入来偿还这11万元也不是不可能的,对于这种协议法院应当支持,特别是在农村,几乎不存在所谓的商品房,所以这种协议显得尤为重要,法院这时可以强制要求房产不能执行,但是房产超过自由财产额度的价值不免责,由债务人继续偿债。另外一个难题就是,如果债务人的房产低于自由财产规定的最高限额或者债务人没有房产怎么办?如果债务人的房产低于自由财产的最高限额,债务人不能获得额外的补偿,居住现在的住房即可;如果债务人没有住房,也不能通过变卖其他财产为债务人提供这种自由财产,债务人只有通过国家的其他社会保障制度了,债务人没有房产不是债权人的错,更不能由债权人为其提供房产或者相应的价款,但是可以为债务人保留一年或者两年的租房费用。当然,这种最高限额只能由各地最好以市为单位每年依据房产市场的交易信息进行公布,然后由法院灵活掌握。
动产。(1)交通工具。什么属于交通工具?对于目前的中国人来说,主要的交通工具就是自行车、摩托车和汽车。首先,汽车应当从自由财产中排除出去,因为汽车属于比较奢侈的消费品,是国家征收较高消费税的课税对象,即使在"不会用脚走路"的美国,判例也认为汽车不属于生活必需品,尽管实际上在美国汽车远比洗衣机更重要。 对于我国普通消费者来说汽车当然是奢侈品,所以排除在自由财产之外当无异议。其次,对于摩托车来说,其理由如汽车,一般也应当排除在自由财产之外,如果在某地区认为摩托车已经属于基本生活必需品了,可以单独作出属于自由财产的规定。最后,对于自行车来说,是中国人最为普通的交通工具,因此可以归入自由财产之列,但是在一些特别偏远的地区可以例外,反过来讲,在连自行车都是奢侈品的地方,估计破产存在的意义也没有多大。(2)炊具等生活用品和日用工具一般都属于自由财产的范围,具体规定可以根据各地的不同情况灵活把握,比如说电视,在各地存在的差别可以说是非常大的,在沿海地区,每个家庭可能存在多个电视,在内地有可能仍然把电视作为奢侈的消费品。因此,不能一概而论,应当把握的原则是:只有普通的、必要的必需品才属于自由财产,比如菲律宾的前总统马科斯的夫人就有一千多双鞋,当然不可能全部属于自由财产的范围。另外,太昂贵的财产也应当排除,可以置换为较为普通的同用途的财产,如金锅、银碗、象牙箸就不能属于自由财产,应当置换为能发挥同等功能的普通锅、碗、筷。在英国,破产财产中属于自由财产的如工具、交通工具和其他满足破产人和其家庭"基本生活需要"(basic domestic needs)的日用品、家用设备,破产托管人有权把这些设备和财产替换为不太昂贵的替代品(less extravagant alternatives)。 (3)对于残疾人必需的物品也属于自由财产,例如轮椅、助听器、拐杖、假肢等等。病人所必需的药物也属于自由财产的范围,但贵重的补品如人参等可以排除。动产的范围最为复杂,恕不一一列举。
生活费用。仅仅有上述自由财产尚不能满足债务人的需要,因为在当今商品经济社会里,社会分工越来越细,人们的生活更多的是依靠交换而不是生产,给予债务人必要的生活费用是十分必要的。特别对于城市的人来说,每日的吃、穿、用、行皆需金钱支撑,为债务人留下部分生活费用就显得更为必要。 关键是留多少的问题。各国规定是不同的,日本民事执行法第131条规定为一个月, 前罗马尼亚民事诉讼法第406条也规定为一个月。 根据我国就业形势较为严重现实,可以考虑保留债务人及其扶养家属三个月的生活费用。生活费用可以参考我国的最低生活保障制度。国务院在1999年通过了《城市居民最低生活保障条例》, 该条例第6条规定,城市居民最低生活保障标准按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤(燃气)费用以及未成年人的义务教育费用确定。直辖市、设区的市的城市居民最低生活保障标准,由市人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定,报本级人民政府批准并公布执行;县(县级市)的城市居民最低生活保障标准,由县(县级市)人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定,报本级人民政府批准并报上级人民政府备案后公布执行。城市居民最低生活保障标准需要提高时,依照前两款的规定重新核定。该规定有以下几层含义:第一,任何低于当地最低生活标准的人都可以获得最低生活保障;第二,最低生活标准由民政、财政、统计、物价等众多部门联合制定;第三,最低生活标准是不断变化的。因此,法院在确定债务人的生活费用时可以参照当地的最低生活保障标准,并且根据案件的不同性质作出相应的调整。
2. 债务人职业所需要的财产
债务人职业所需要的财产是债务人重新开始的需要,是维护债务人发展权的需要。债务人职业需要的财产主要有债务人的职业工具和各种辅助品比如服装、证件等等。其中最为关键的问题是职业工具的界定,即究竟哪些财产属于债务人的职业工具。债务人可以主张自己所有的财产都是自己进行职业投资的工具,但这种主张肯定不能得到法院的支持。我们这里讲的债务人的工具主要是指债务人维持生活所需的必要的、不可或缺的工具。比如出租车司机的出租车、钢琴教师的钢琴、学者的书籍等,各国破产法对此多有规定。美国的判例虽然认为作为交通工具的汽车不属于自由财产,但是出租车司机的出租车则是当之无愧的自由财产。 因为债务人所从事职业的不同,其职业工具存在巨大的差异,对于农民来说,犁、耙、耧等都是必备的职业工具,甚至种子也可以归入其中,在执行农民的财产的时候不能执行种子。但是这些对于一个工人来说没有任何意义。对于工人也许留下比较充足的生活费用是必要的,对于农民来说留下比较充足的农具是十分明智的选择。因此,法律很难笼统地规定什么财产属于债务人的职业工具。但是也不是没限度,一般来说应当遵守这样的原则,就是债务人维持自己和家人生活必需的、最为基本的职业工具,特别昂贵的职业工具可以由法院或者破产管理人进行调换,比如钢琴教师的钢琴价值100万元,可以调换为价值较低的同类产品。债务人职业需要的其他辅助品,例如职业服装、工作证件等因为具有特殊的人身依附性,所以不能作为执行的标的,只能划归自由财产的范围。
3. 与债务人具有特定人身关系的财产
与债务人具有特殊人身关系的财产是很多的,比如债务人获得的奖杯、证书,继承的遗产和接受的赠予,人身损害获得的赔偿金,保险金,退休金,知识产权,甚至于我们前面提到的工资、职业证件等,这也是比较复杂的问题。奖杯、证书更多的体现为一种荣誉,一般是不能用金钱来衡量的,所以将奖杯、证书等归入自由财产当无异议。但是,如果债务人主动放弃这种自由财产法律应当允许。对于债务人继承的遗产和接受的赠予,一般说来是
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