注册通行证     登陆通行证     申请VIP会员
礼仪学苑  |  心理驿站  |  校园生活  |  校园招聘  |  考试考证  |  留学考研  |  创业导航  |  论文吧      繁体中文
网站首页 聚贤社区 兰亭博客 校园频道 论文中心  IT培训  人才招聘
  当前位置:论文吧首页 >> 示范论文 >> 法学类论文 >> 经济法 >> 自由财产制度研究

自由财产制度研究 (5)

来源:USCC论文库    [ 2006-09-11 17:26:53 ]    作者:佚名    浏览:0
(强制执行法第52条、第53条、第122条)其他如未发行著作物之原本及其著作权,不得因债务之执行而受强制处分(著作权法第24条),公务员请领退休金之权利,不得扣押让与或者供担保(公务人员退休法第14条),亦不得为破产财团之财产。 
    我国澳门地区的民事诉讼法典将不可执行的财产分为绝对不可查封的财产(如不可转让之物或权利、坟墓、残疾人士属不可缺少之器具以及用于治疗病人之物件)、相对不可查封的财产(如被执行人担任职务或从事职业又或对其职业培训属不可缺少之物件)、部分不可查封的财产(如被执行人的薪俸或工资的三分之二)。 该规定对不可查封财产的划分有很大的合理之处。 
    我国由于破产法不适用于自然人所以没有有关自由财产的规定,我国《民事诉讼法》在执行程序第222条和第223条简单规定执行时应当为被执行人及其扶养家属保留生活必须费用和生活必须品。《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)也仅仅规定被宣告破产的自然人及其所扶养家属的生活必需费用和必要的生活用品不得用于破产清算,该自然人经管理人同意后可予取回。规定的内容都过于概括,缺乏可操作性。 
    (二)自由财产范围的基本衡量标准 
    不同国家的债务人可以获得的自由财产范围会有很大的不同,同一国家在不同的历史时期受到不同的经济条件、历史传统等影响可能对自由财产的范围作出不同的选择,自由财产的内容是随着时代的发展而不断变化的。那么在这不断变化的历史进程中,应当确立自由财产范围的基本衡量标准,对此,只能依据横向比较,就是把破产的债务人的生存状态和同期社会成员的普遍生存状态联系起来。通过这种横向坐标来确定债务人应当在社会整体中所处的位置从而确定自由财产的范围。 
    有的学者认为依据当代国际人权理论和实践,赋予社会成员"适当生活水准权"已经得到国际社会的普遍认同, 因此,赋予破产债务人这种基本的人权,有助于债务人在破产后全新开始,也有助于人类社会生存状况的整体改进,对此应无大的异议。但是,人们在如何界定和解释"适当生活水准权"以及如何采取相应的措施来保障和实现这一权利上,还存在许多不同的意见,甚至存在严重的分歧。究竟何为"适当的生活水准"则取决于每个国家的经济与文化发展状况。一般说来,我们可以从两个方面来界定何为"适当"或"充分":第一,每个人要在有人之作为人的尊严的前提下满足其基本的生活要求。换言之,任何人都不能被迫通过降低或被剥夺其基本自由,如通过乞讨、卖淫或苦役,来满足其基本生活需求。第二,物质生活达到相关社会的贫困线以上的水平,换言之,就是摆脱贫困。 任何权利的实现都离不开以社会经济发展为基础的物质条件。适当生活水准权与社会经济发展的关系更加直接和密切。 日本有些学者认为,"自由财产的目的不是保障最低的生活,而是保障宪法要求的’健康而有文化性的最低生活’,必须使破产人作为健全的市民有可能重新起步。" 生存权的具体内容,即"健康的文化性的最低限度生活",虽然其内涵本身并不具有绝对的标准,就算是我们可以利用社会科学、自然科学的各种方法与成果,客观地对生存权的具体内容加以确定,但这样的计算,也只能是依据某一历史时期的生产力水平以及与此相适应的国民的社会、经济和文化生活水平来决定,历史时期不同,其内容也随之而异,因而权利内容只能是相对而言的。 所谓"最低限度生活",顾名思义,明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意,这是人在社会生活中为确保自我尊严的最低限度的生活。所以不是指"单纯地像动物般生存的、仅仅维持衣食住等必要的物质的最低限度"这样的"最低生存费", 而是指具有一定文化的生活水准。仅仅靠上述定义,"最低限度生活"的内容是相当抽象的,我们能否使它具有客观、明确且具体的内容呢?关于这一点,现在存在着"绝对性确定论"与"相对性确定论"两种见解。前一种见解认为,在特定国家的特定时期,"最低限度生活"水准是客观地现实地存在着的,而且其具体内容可以科学地加以计算测量,因而对此进行判断是可能的;后一种见解则主张,要对"最低限度生活"的水准进行确定,就必须考虑低收入阶层的生活水准、国家财政以及国民感情等不稳定的政策性要素,故与此完全无关的绝对水准是不可能存在的。 但是,在"最低限度生活"水准的具体内容应取决于该国家的历史性与社会性条件这一点上,"绝对性确定论"也承认其具有相对性,因为在这一点上两者并无相异之处。作为应该考虑的要素,除上述"绝对性确定论"所列举之外,"相对性确定论"还进一步强调国家财政、低收入阶层的生活水平、国民情感、纳税者负担等各种要素的存在。 德里西·海依尔克作为当时所谓自由市场思想的著名倡导者,也曾于1944年《通向农奴制的道路》一书中写到:应保证"每人都能得到维持其生存的最少量的物质条件",即"维持其健康和工作能力的最少量的食物、住所和衣服"。 
    我国有学者指出对个人自由财产的考虑应当从物质生活与精神生活两个基本的方面考虑。 但具体的衡量标准至今尚未有人提出。当然,我们提出的自由财产中债务人生活标准也不能脱离中国的实际,独立于中国的大环境之外。我国目前的一些制度可以吸收和借鉴,例如最低生活保障制度中最低生活保障标准就与自由财产制度中债务人的日常生活需要的费用相似。前文已经分析民事诉讼中通过强制执行一般对债务人的生活状况不会造成太大的影响,至多导致债务人的中等生活水平;而破产中的自由财产制度最终导致债务人只能获得基本的生活条件和从业条件,属于社会的低等生活水平。对于经营失败的债务人来说不能获得社会的平均生活水准,否则就是对债权人的损害。只能保证其最基本的生活条件和就业条件的生活保障包含有全新开始的意思,即债务人可以获得职业需要的工具,谋得发展权。如果债务人成功地复业,那么一好百好;如果债务人不能成功,那么国家会通过最低生活保障制度保证其基本的生存权不受威胁。如果自由财产制度设计合理的话,对于破产的债务人来说通过自由财产制度就可以解决基本的生活问题,而无须启动最低生活保障制度,自由财产制度也就避免了将债务人推到社会。总之,通过自由财产制度债务人可以得到基本的生活条件和就业条件,基本的生活条件就相当于最低生活保障制度的内容,至少不会离其太远;基本的就业条件就是保证债务人获得就业所需的基本劳动工具。其中需要把握的几个原则如下: 
    第一,基本标准不变原则。所谓基本标准不变原则是指自由财产制度保证债务人获得基本的生活条件和就业条件的标准不能改变,债务人通过自由财产制度只能获得最低的生活水平,而不能获得中等的或者高等的生活水平,也不能获得低于这个标准的生活水平。这个基本的原则不能改变。 
    第二,相对性原则。从总的原则来说,通过自由财产制度使债务人达到一个具备基本生活条件和就业条件的境地,但是同一国家内不同地区之间的标准很难同一,所以在美国制定统一的自由财产制度才存在诸多困难。我国由于地区之间经济和社会发展水平存在巨大差异,所以这种问题也是十分严重的,香港、澳门特别行政区与内地之间,沿海地区与中西部地区之间姑且不论,即使是同一省、市内的不同地区之间的差异就是十分显著的。 因此,如果说在总的原则上使破产的债务人达到一个低等生活水平尚且正确的话,那么在所有地区执行同一的生活保障线则是不可能的事情。目前,我国各地是以各市、各地区为单位公布最低生活保障线的,所以,从这个意义上说,各地应当制定一个适合本地区实际情况的自由财产保障线。最好的办法就是法院在执行的过程中依据本地区有关部门公布的各种数据为依据,比如民政部门公布的最低生活保障线,统计部门公布的国民收入水平,房管部门公布的商品房实际出售的总体价格水平等。 
    第三,适时变更原则。没有什么标准是不变的。在早期的自由财产制度中,马车可能是一个马车夫赖以生存的职业工具,所以在当时的自由财产制度中对此肯定会有详细的规定。但是,在如今马车已经十分罕见并且价值不大,再把马车作为主要的职业工具规定在自由财产制度中就是有失明智之举,所以法律应当作出适时的变更,也许把卡车规定为职业工具才是好的选择。由于我们处在市场经济当中,生活中的一切依赖于市场,但是市场是千变万化的,比如,房地产市场,几乎每天都在不断的变化,因此,如果在确定当事人房产时的标准是固定不变的,那么就会与市场脱节。最好的解决办法就是以最近三个月或者半年内平均的市场价格为基础,确定一个相对公平的标准。标准必须随着社会的不断变化而作出不断的调整。1994年,美国国会给予了那些适用联邦自由财产法但通货膨胀比10年前翻了一番的州的债务人一份礼物,即从1998年起每3年依据"the Consumer Price Index "对将来的自由财产作出一些适时的调整。 
    第四,一次性解决原则。所谓一次性解决原则就是说,自由财产制度只能解决破产时债务人的生存和就业问题,不可能解决债务人将来的所有生活和就业问题。如果在破产终结后,债务人发生了重大变故或者生活市场、就业市场发生了重大变化导致自由财产不能保证债务人的基本生活水平和就业水平,债务人也不能再要求破产法院予以解决,只能依靠政府的其他保障制度解决。自由财产制度只能对债务人的生活问题和就业问题进行一次性的解决,这是由破产法的性质和法院的性质所决定的。 
    (三)我国关于自由财产范围的基本立法模式 
    我国对自由财产的立法首先应当解决以下三个问题:自由财产制度应当在破产法中规定,还是在执行法中规定;是列举性规定,还是概括性规定;对自由财产是否有最高数额的限制。 
    前文已述,自由财产制度和民事诉讼法中的不可执行财产虽然存在诸多相同之处,但是其区别也是十分明显的。因此,民事诉讼法中规定的不可执行财产不能代替自由财产。那么能否将自由财产和不可执行财产分别从破产法和民事诉讼法中分离出来都规定在执行法中呢?从应然的角度来说,这种规定是科学的。制定统一的执行法可以消除各个部门法在规定上的冲突和矛盾,也可以避免在实践中出现的种种尴尬局面。但是,执行法在短期内估计出台的可能性不大,因此作为权宜之计在破产法中规定自由财产是可行的,也是符合我国当前国情的。 
    应当是列举性规定还是概括性规定可以说是自由财产制度立法中最为重要的问题,不同的国家在此问题上有不同的选择。有的破产法中只作简单的概括性规定,如日本破产法第六条规定:不得扣押的财产,不属于破产财团。但是究竟那些财产属于不得扣押的财产则只能从民事执行法中找到答案,日本民事执行法中第131条、第152条则进行了较为详细的规定;德国、法国、俄罗斯等多数国家是在民事诉讼法中进行了详细的规定;英国破产法中的规定也是较为简单的,但是进行了简单的列举。相比较而言,美国破产法的规定则是列举式的,分别规定了自由财产的种类和最高限额。国外进行概括性规定的前提是其他立法有相似规定,所以在破产法中进行概括规定,借以避免立法上的重复和冲突。这种立法最主要的缺陷就是没有考虑到自由财产和民事诉讼中不可执行财产之间的不同,势必导致在执行中自由财产和不可执行财产的混同。列举性规定相应地克服了概括性规定的弊端,但是由于自由财产的具体内容是复杂而凌乱的,并且随着社会的发展其内容的变化也是迅速的,再加上各地区之间经济发展的差异,因此不可能在立法上进行过于详细和具体的规定。比较理性的立法方式应当是将概括与列举相结合,对自由财产按类别进行大致的规定,具体内容应当授权给法官根据案件审理时当地有关机关的各种统计数据和案件的具体情况作出具体的裁判,立法更多是原则性和指导性的。对于我国而言,无论是民事诉讼法还是《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》都是概括性规定,导致实践中没有具体的依据可供执行,也就导致了执行中的诸多混乱。因此,在我国自由财产的立法中注意对具体自由财产的列举并且重视与实

转贴于 大学生素质网 Http://Www.Uscc.Com.Cn

本文引用地址:http://www.uscc.com.cn/Discourse/Demonstrate/Law/Economyf/200609/Discourse_4480.htm

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]

责任编辑:
 
关于我们 | 版权声明 | 广告服务 | 联系我们 | 诚聘英才 | 友情链接 | 网站公告 | 信息反馈

Copyright © 2006-2007 Www.Uscc.Com.Cn  All Rights Reserved.

大学生素质网[University Student's Calibre and Capabilities Net]  粤ICP备06099195号  网监备案  网络警察